O1: Akým spôsobom má verejný obstarávateľ zabezpečené financovanie Diela? Má verejný obstarávateľ zabezpečené financovanie Diela aj pre prípadné nepredvídateľné okolnosti; ak áno, ako?
Odpoveď: dielo bude financované z vlastných zdrojov a z dotácie
O2: V článku III. bod 5 zmluvy o dielo je uvedené: ,,Zhotoviteľ je zároveň povinný dodržať nasledujúci finančný míľnik: najneskôr do dňa 09.12.2022 je Zhotoviteľ povinný vykonať a v súlade s touto Zmluvou vyfakturovať práce v hodnote minimálne 1.575.000 EUR (ďalej len „Finančný míľnik“).“
Z akého dôvodu verejný obstarávateľ požaduje, aby bol v zmluve o dielo zakotvený vyššie uvedený Finančný míľnik s uvedeným dátumom? Ako môže verejný obstarávateľ od úspešného uchádzača požadovať, aby sa zaviazal k tomuto Finančnému míľniku, ak v súčasnosti je absolútne nemožné predvídať dátum platnosti/účinnosti zmluvy o dielo a termín odovzdania staveniska. Ako už bolo uvedené je vysoko pravdepodobné, že bude pre úspešného uchádzača prakticky nemožné dodržať vyššie uvedený Finančný míľnik vzhľadom na jeho objem (cca 1/10 objemu celej zákazky, ktorej doba realizácie sa predpokladá na 24 mesiacov)? Ako bude verejný obstarávateľ postupovať v prípade, ak zmluva o dielo bude uzatvorená a/alebo nadobudne účinnosť a/alebo stavenisko bude odovzdané až v čase po stanovenom Finančnom míľniku, prípadne v čase kedy úspešný uchádzač bude vystavený reálnemu riziku penalizovateľného omeškania z dôvodov, ktoré v žiadnom prípadne nemožno pripisovať zhotoviteľovi? Z akého titulu by mal zhotoviteľ byť vystavený riziku uloženia zmluvnej pokuty za porušenie povinnosti, ak na reálnu nemožnosť jej splnenia vopred verejného obstarávateľa upozorňuje a na upozornenia verejný obstarávateľ odmieta reagovať. Riziko nesprávneho časového nastavenia procesu verejného obstarávania nie je možné prenášať na zhotoviteľa; toto musí v plnej miere znášať verejný obstarávateľ. Žiadame o vysvetlenie aké opatrenia verejný obstarávateľ prijal na to, aby Finančný míľnik mohol byť dodržaný a ako uvedené dokáže zabezpečiť. Zároveň žiadame o vypustenie zmluvnej pokuty pre nedodržanie Finančného míľnika pre jej neopodstatnenosť.
Odpoveď:
- Z dôvodu povinnosti preukázania vyčerpanie poskytnutej dotácie1.575.000,- Eur do konca roku 2022.
- V prípade ak zdržanie realizácie zákazky bude na strane objednávateľa, objednávateľ túto skutočnosť zohľadní a na zhotoviteľa sa nebude hľadieť ako
Upravené znenie zmluvy:
čl. III bod 5 bude v nasledovnom znení:
Zhotoviteľ je zároveň povinný dodržať nasledujúci finančný míľnik: najneskôr do dňa 09.12.2022 je Zhotoviteľ povinný vykonať a v súlade s touto Zmluvou vyfakturovať práce a zakúpený a uskladnený materiál, ktorý použije na zhotovenie diela v súlade s prílohou č. 1 zmluvy v hodnote minimálne 1.575.000 EUR bez DPH (ďalej len „Finančný míľnik“).
O3: Dňa 26.05.2022 na otázku/požiadavku záujemcu:
,,Podľa článku VIII. bod 1: ,,Pri nedodržaní termínu vykonania Diela alebo odovzdania jeho časti v súlade s harmonogramom prác zo strany Zhotoviteľa, je Zhotoviteľ povinný zaplatiť Objednávateľovi zmluvnú pokutu vo výške 0,5 % z ceny Diela za každý aj začatý deň omeškania v priebehu prvých desiatich dní omeškania a vo výške 0,9 % z ceny Diela za jedenásty a každý ďalší deň omeškania.“
Vyššie uvedené neprimerane vysoké zmluvné pokuty sú v rozpore so zásadou poctivého obchodného styku, obzvlášť ak berieme do úvahy, že zmluva o dielo neobsahuje limitáciu zmluvných pokút. Požadujeme, tak, ako býva v zmluvách o dielo štandardom, aby mal Objednávateľ za nedodržanie termínu vykonania Diela alebo odovzdania jeho časti v súlade s harmonogramom prác zo strany Zhotoviteľa nárok na zmluvnú pokutu vo výške 0,03 % z ceny Diela za každý aj začatý deň omeškania v priebehu prvých desiatich dní omeškania a vo výške 0,05 % z ceny Diela za jedenásty a každý ďalší deň omeškania.“
Odpoveď.
Opakovane sme prehodnotili uvedenú výšku zmluvnej pokuty upravenú v ZoD aj s nezávislosťou advokátskou spoločnosťou, ktorá pripravuje zmluvy a zároveň rieši súdne spory pre obidve zmluvné strany tj. aj starne zhotoviteľa stavebných prác.
Tak ako my, ona tiež nevidí takto nastavené zmluvné podmienky ako neprimerané. Zmluvne podmienky sú nastavené na základe trhových štandardov v obdobných veciach s prihliadnutím na povahu diela a záujem na jeho riadnom a včasnom dokončení. Stanovenú zmluvnú pokutu preto považuje za primeranú. Uchádzačom navrhované výšky zmluvných pokút by neboli zrejme schopné pokryť prípadné škody, ktoré by boli omeškaním spôsobené a Verejný obstarávateľ by bol nútený riešiť vznik škôd súdnou cestou, kde by vznikla potreba rozsiahleho dokazovania, v súvislosti s čím by mu vznikli ďalšie nadmerné náklady. Súčasná výška zmluvnej pokuty by mala efektívne pokryť prípadné vzniknuté škody a zároveň predstavovať primeranú motiváciu, aby zhotoviteľ plnil svoje zmluvné povinnosti riadne a včas.
Limitácia zmluvných pokút je upravená v čl. 8 bod 15 zmluvy :
15. Výška zmluvných pokút a iných sankcii podľa tejto Zmluvy je limitovaná výškou Zmluvnej ceny. Právo na náhradu škody Objednávateľa tým nie je dotknuté.
Uvedené výšky zmluvných pokút v článku VIII. bod 1 zmluvy o dielo považujeme i naďalej za neprimerane vysoké. Zároveň považujeme za neprimerané obmedziť výšky zmluvných pokút výškou ceny diela. Verejnému obstarávateľovi pripomíname, že účelom zmluvnej pokuty nie je preplatenie Ceny Diela, ale zabezpečenie plnení zo zmluvy o dielo. Taktiež uvádzame, že súd má v zmysle moderačného ustanovenia § 301 Obchodného zákonníka možnosť neprimerane vysokú zmluvnú pokutu znížiť. Preto nie je namieste domnievať sa, že dojednaním zmluvnej pokuty sa predíde prípadnému súdnemu sporu. Práve naopak, ak už v čase predloženia návrhu zmluvy je zrejmé, že dojednaná zmluvná pokuta je neprimeraná, je viac ako pravdepodobné, že aj prípadný nárok na takúto zmluvnú pokutu by v konečnom prípade musel byť riešený súdnou cestou. Takáto argumentácia verejného obstarávateľa preto nie je dostačujúca a relevantná. Žiadame verejného obstarávateľa, aby zmluvné pokuty v čl. VIII. bod 1 zmluvy o dielo znížil tak, aby mal Objednávateľ za nedodržanie termínu vykonania Diela alebo odovzdania jeho časti v súlade s harmonogramom prác zo strany Zhotoviteľa nárok na zmluvnú pokutu vo výške 0,03 % z ceny Diela za každý aj začatý deň omeškania v priebehu prvých desiatich dní omeškania a vo výške 0,05 % z ceny Diela za jedenásty a každý ďalší deň omeškania. Zároveň požadujeme, aby verejný obstarávateľ do zmluvy od dielo zakotvil limitáciu všetkých zmluvných pokút aspoň do výšky 10% Ceny Diela tak, ako býva štandardom.
O4: Návrh zmluvy predpokladá možnosť zmeny dohodnutej zmluvnej ceny len v prípadoch výslovne uvedených v zmluve. Z iných ako zmluvných dôvodov zmena ceny nie je prípustná.
Ako je všeobecne známe, v súvislosti so situáciou na Ukrajine aktuálne dochádza k prudkému a enormnému nárastu vstupných nákladov, najmä cien materiálov a stavebných výrobkov. Dochádza k nepredvídateľnému a neočakávanému enormnému nárastu cien vstupných nákladov až v takej miere, ktorú ani s prihliadnutím na podnikateľské riziko a s tým súvisiace rezervy zohľadňujúce priebežný vývoj cien podľa štatistík platných do času predloženia ponuky, žiadny uchádzač nemôže predpokladať. Situácia na stavebnom trhu je aktuálne tak vyhrotená, že cenové ponuky dodávateľov sú častokrát platné len jeden deň, či dokonca len pár hodín alebo dodávateľ nedokáže garantovať dobu dodania jednotlivých materiálov/výrobkov. Množstvo materiálov je nedostupných, prípadne ich dodacie lehoty nie je možné presne určiť. Na uvedené už reagoval aj Zväz stavebných podnikateľov Slovenska a mnoho ďalších hospodárskych subjektov; rovnako je o problematike informované Ministerstvo dopravy a výstavby SR; ÚVO prijalo všeobecné metodické usmernenie č. 6/2022. Máme za to, že nie je možné spravodlivo požadovať a očakávať, aby riziká, ktoré zo vzniknutej mimoriadnej situácie vyplývajú a vyplynú v budúcnosti, znášala v celom rozsahu iba jedna strana - zhotoviteľ. Koncentrácia rizika len na strane jedného subjektu by bola porušením zásady poctivého obchodného styku a konaním v rozpore s dobrými mravmi a môže viesť k nespravodlivosti v rozložení zmluvných záväzkov. Preto je legitímne požadovať, aby nevyhnutné riziko a s ním spojené zvyšovanie nákladov, bolo primerane alokované na obe zmluvné strany.
V zmysle uvedeného žiadame verejného obstarávateľa o zaujatie kvalifikovaného stanoviska k zapracovaniu indexácie zmluvnej ceny do návrhu zmluvy o dielo – indexácia je jedným z možných riešení navrhovaných ÚVO vo všeobecnom metodickom usmernení 6/2022. Ako vyplýva z uvedeného metodického usmernenia „verejný obstarávateľ a obstarávateľ by mal postupovať tak, aby prijal a vykonal opatrenia potrebné na zabezpečenie primeraného a včasného plnenia svojich úloh a tak v maximálnej možnej miere predišiel alebo sa pripravil na vznik situácie, ktorá by mohla vyžadovať zmenu zmluvy počas jej trvania“. V prípade, ak verejný obstarávateľ odmieta možnosť indexácie ceny/položiek, žiadame o vyjadrenie, ako verejný obstarávateľ zohľadnil aktuálnu nestabilnú trhovú situáciu v priebehu procesu verejného obstarávania a ako je verejný obstarávateľ pripravený na možnosť vzniku situácie vyžadujúcej prípadnú zmenu zmluvy.
Odpoveď: Prípadná zmena zmluvy mimo podmienok uvedených v zmluve bude riešená v súlade s § 18 zákona o verejnom obstarávaní a metodických usmerní k tomu vydaných UVO.
O5: Z článku III. bod 2 písm. a) zmluvy o dielo vyplýva, že vyššou mocou sú „neočakávané prírodné a iné javy s výnimkou pandémie vírusu COVID-19“. Žiadame o vysvetlenie, či pojem „iné javy“ zahŕňa nepredvídateľné okolnosti v zmysle § 18 ods. 1 písm. c) zákona č. 343/2015 Z. z. v spojení s § 374 zákona č. 513/1991 Zb. v znení neskorších predpisov. Ak áno, žiadame o upresnenie a nahradenie pojmu „iné javy“ pojmom „nepredvídateľné okolnosti“, prípadne !okolnosti vylučujúce zodpovednosť“, aby bola dodržaná aj zákonná terminológia. Ak nie, žiadame o vysvetlenie obsahu pojmu „iné javy“.
Táto požiadavka je spojená s čl. III čas plnenie- v tom prípade by sa mohla zmluva upraviť v súlade s výkladom § 18 pís. c) ZVO a to:
Odpoveď: Slovné spojenie: iné javy bude v zmluve nahradené.
Čl. III bod 2 pís. a) bude znieť:
vyššej moci (neočakávané prírodné javy, nepredvídateľné okolnosti a mimoriadne udalosti, kde nepôjde o podstatnú zmenu zmluvy ani zmenu jej charakteru s výnimkou pandémie vírusu COVID-19);